OLG Celle-Sozialsoftwareentscheidung

Verigo/OLGCelle-Sozialsoftwareentscheidung

OLG Celle Vergabesenat, Beschluss vom 14.09.2006, Az: 13 Verg 2/06

Die Entscheidung des OLG Celle betrifft im Wesentlichen die Frage, wann ein “vergaberechtsfreies” Inhouse-Geschäft vorliegt.

Leitsatz

Ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft scheidet grundsätzlich aus, wenn das für den Auftrag vorgesehene Unternehmen nur 92,5 % seines Umsatzes aus Geschäften mit den Gebietskörperschaften erzielt, denen das Unternehmen gehört.

Sachverhalt

Der Antragsgegner (ein Landkreis) hatte die beigeladene K.D. GbR mit der Lieferung und Installation einer Software für Leistungen nach dem BSHG und dem AsylbewLeistG beauftragt. Der Wert der Lieferungen und Leistungen belief sich auf rund 487.000,00 Euro.

Die K.D. ist eine GbR, deren Gesellschafter 49 kommunale Gebietskörperschaften sind. Gesellschaftszweck ist der Betrieb einer kommunalen Datenverarbeitungsanlage mit einem breit gefächerten IT-Dienstleistungsangebot. Der Gesellschaftsvertrag sieht eine Tätigkeit für „andere Benutzer“, die nicht Gesellschafter sind, ausdrücklich vor. In den Jahren 2003 bis 2005 hatte die K.D. etwa 7,5 % ihrer Umsätze mit Benutzern erzielt, die nicht zum Kreis der Gesellschafter gehörten. Sie erzielte aus diesen Geschäften einen Jahresumsatz von ca. 365.000 Euro.

Die Antragstellerin ist ebenfalls Softwareherstellerin und hatte dem Antragsgegner im Vorfeld des streitgegenständlichen Auftrags mehrfach ihr Interesse an einem entsprechenden Auftrag bekundet.

Ein förmliches Vergabeverfahren wurde indes nicht durchgeführt. Vielmehr hatte sich der Antragsgegner lediglich in einem nicht förmlichen Verfahren über die am Markt angebotenen Produkte verschiedener Softwareanbieter informiert und Angebote von der (privaten) P. GmbH sowie der Beigeladenen K.D. eingeholt.

Zum Zeitpunkt der Entscheidung war die Software bereits installiert und wurde genutzt. Ein Vertrag zwischen Antragsgegner und K.D. war jedoch nicht abgeschlossen worden.

Vergabekammer Lüneburg

Die Vergabekammer Lüneburg wies den Nachprüfungsantrag im von der Antragstellerin eingeleiteten Nachprüfungsverfahren nach § 107 GWB zurück. Als Begründung führte die Vergabekammer an, zwischen Antragsgegner und K.D. liege ein vergaberechtlich zulässiges In-House-Geschäft vor.

Vergabesenat OLG Celle

Der Vergabesenat des OLG Celle befand die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde für zulässig und begründet und verpflichtete den Antragsgegner die benötigte Software auf der Grundlage eines europaweiten Vergabeverfahrens zu beschaffen. Des Weiteren erklärte es alle mit der K.D.S. etwaig abgeschlossenen Beschaffungsverträge für nichtig.

Zunächst sei der Rechtsweg nach § 102 GWB eröffnet gewesen, da eine Beschaffungsmaßnahme eines öffentlichen Auftraggebers im Sinne von § 98 GWB vorgelegen habe, mindestens ein außenstehender Dritter beteiligt sei und ein entgeltlicher Vertrag im Sinn des § 99 GWB abgeschlossen werden sollte, der den Schwellenwert (vgl. § 2 Nr. 3 VgV) erreicht.

Insbesondere habe kein Fall des vergaberechtsfreien InHouse-Geschäfts vorgelegen. Hierbei ließ das OLG Celle offen, ob der Antragsgegner zusammen mit den anderen kommunalen Gesellschaftern über die K.D. eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübe. Die Annahme eines In-House-Geschäftes scheitere jedenfalls daran, dass die K.D. ihre Tätigkeit nicht im Wesentlichen für die öffentlichen Auftraggeber verrichtet, in deren alleinigem Anteilsbesitz sie sich befindet.

Die K.D. sei für Dritte nicht nur „rein nebensächlich“ tätig. Aus der Betrachtung des prozentualen Anteils sowie der Höhe der Umsätze, die aus Geschäften mit diesen „anderen Benutzern“ erzielt werden, ergebe sich vielmehr, dass die GbR in nicht unerheblichem Umfang auf den Markt mit anderen Unternehmen in Wettbewerb tritt. Wäre es ihr erlaubt – so das OLG Celle – ohne Vergabeverfahren Aufträge ihrer öffentlichen Anteilseigner durchzuführen, wäre der Wettbewerb mit anderen Unternehmen verfälscht. Hierbei komme es nicht darauf an, ob die „anderen Benutzer“ staatliche Einrichtungen seien. Entscheidend sei vielmehr, dass die K.D. im Hinblick auf diese Kunden in Wettbewerb zu anderen (privaten) Software-Unternehmen tritt.

Links

Besprechung und Kritik des DStGB - http://www.dstgb.de/vis/home/rechtsprechung/olg_celle_zu_vergabefreiem_in_house_geschaeft/index.html

Das Urteil im Volltext: [[http://app.olg-ol.niedersachsen.de/efundus/volltext.php4?id=4236&ident= ]]

Siehe auch die Forums-Diskussion zu OLGCelle-Sozialsoftwareentscheidung

Kategorie: Urteile