Vergaberecht

Verigo/Vergaberecht

von Jan Dirk Roggenkamp

Allgemeines

„Vergaberecht“ umfasst – so die gängige Definition (vgl. Rudolf in Byok/Jaeger, Vergaberecht-Kommentar (2. Aufl. 2005), Einf. Rn. 1.)-

die Gesamtheit der Regeln und Vorschriften, die ein Träger öffentlicher Verwaltung bei der Beschaffung von sachlichen Mitteln und Leistungen, die er zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben benötigt, zu beachten hat.

Hierzu werden in der Regel zivilrechtliche Verträge „am Markt“ geschlossen.

Derartige Aufträge der öffentlichen Hand haben ein Volumen von z.Zt. knapp 200 Milliarden Euro jährlich. Schon wegen dieser Größenordnung ist es der öffentlichen Hand versagt, Leistungen und Lieferungen “einfach so” zu beschaffen: sie hat kein originär-eigenes Kapital. Verwaltet (und ausgegeben) werden Gelder, die im Ergebnis die Bürger erwirtschaftet haben. Die öffentliche Hand hat zudem den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) zu beachten.

In dieser Situation ist die öffentliche Auftragsvergabe einer starken Reglementierung - dem Vergaberecht - unterworfen.

Das deutsche Vergaberecht ist zweigeteilt. Bei der Unterscheidung oberschwelliger und unterschwelliger Vergabe orientiert es sich an Vorgaben europäischer Richtlinien. Von Bedeutung ist dabei insbesondere der oberschwellige Bereich, der in § 2 der Vergabeverordnung (VgV) definiert wird. Nur in ihm ist das Kartellvergaberecht einschlägig, § 100 Abs. 1 GWB, und kommt primärer Rechtsschutz nach §§ 102 ff. GWB in Betracht. Im unterschwelligen Bereich hingegen ist die öffentliche Hand nur durch allgemeine Bestimmungen des Haushaltsrechts gebunden.

Zweck des Vergaberechts

Das Vergaberecht muss Anforderungen der Wirtschaftlichkeit und der Rechtsstaatlichkeit genügen und dabei noch der Europäisierung der Rechts- und Wirtschaftsordnung Rechnung tragen. Es muss vor diesem Hintergrund ein Vielfaches leisten:

Es muss

- die Interessen des Staates als wirtschaftlich handelnder Marktteilnehmer und Vertragspartner mit allfälligen staatlichen Bindungen und Pflichten ausgleichen;

- Parameter für eine wirtschaftlich vernünftige Vergabeentscheidung festlegen, ohne die notwendigen Gestaltungsspielräume aus wirtschaftspolitischen, rechtlichen und sozialen Gesichtspunkten einzuengen;

- ein aus Gründen der Chancengleichheit und Dispositionssicherheit formstrenges Vergabeverfahren schaffen, ohne sich dabei jeglicher Flexibilität zur Erreichung der übergeordneten Vergabeziele zu berauben;

- Transparenz und Wahrhaftigkeit des Vergabeprozesses gewährleisten, ohne die legitimen Geheimhaltungsinteressen der Konkurrenten zu vernachlässigen;

- Regelungen in den Kontext des deutschen Wirtschaftsprivat- und Wirtschaftsverwaltungsrechts stellen, ohne die Vorgaben des europäischen Vergaberechts zu unterlaufen;

- und bei alledem auch noch hinreichend zwischen so unterschiedliche Branchen wie der Bauwirtschaft, dem Dienstleistungssektor der Freiberufler und Warenlieferungen differenzieren.

Allgemeine Prinzipien des Vergaberechts

Um eine transparente, diskriminierungsfreie und wettbewerbsorientierte Vergabe zu gewährleisten, sind in § 97 GWB materielle Vergaberechtsgrundsätze festgelegt. Sie enthalten rechtlich bindende Anforderungen an die Vergabeverfahren und an die Verhaltensweisen der daran Beteiligten. Daneben hat sich die gesamte Auslegung vergaberechtlicher Vorschriften stets an den materiellen Vergabegrundsätzen zu orientieren. Die Vergaberechtsgrundsätze umfassen:

1. Wettbewerb, § 97 Abs. 1 GWB Der Wettbewerbsgrundsatz schließt eine ungerechtfertigte Bevorzugung einzelner Bieter bei der Auftragsvergabe aus. So können möglichst viele Bieter untereinander im Wettbewerb stehen und der öffentliche Auftraggeber zu bestmöglichen Konditionen abschließen.

2. Gleichbehandlung, § 97 Abs. 2 GWB Das Diskriminierungsverbot schützt zunächst Inländer (Verbot der Inländerdiskriminierung), indem die Vorschrift etwa die Bevorzugung von Bietern aus bestimmten deutschen Regionen untersagt. Es hat im Hinblick auf die Vergaberichtlinien der EU aber auch Relevanz für ausländische Bieter, deren Behinderung nicht gestattet ist (Verbot der Ausländerdiskriminierung). Dies gilt insbesondere bei der Weitergabe von Informationen. Aus dem Gleichheitssatz wird auch ein absolutes Nachverhandlungsverbot abgeleitet sowie die Pflicht zur Einhaltung der vorgegebenen technischen Spezifikationen. In gesetzlich ausdrücklich geregelten Fällen kann hiervon abgewichen werden, so § 97 Abs. 3 GWB, der die Förderung mittelständischer Interessen gestattet.

3. Wirtschaftlichkeit, § 97 Abs. 5 GWB Bei der Zuschlagserteilung ist die Wirtschaftlichkeit nicht allein am angebotenen Preis zu bemessen. Vielmehr sind die vom öffentlichen Auftraggeber zu Beginn festgelegten und allgemein bekanntgegebenen Vergabekriterien, die mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen müssen, in die Wirtschaftlichkeitsprüfung einzubeziehen. Bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots steht dem Auftraggeber im Rahmen dieser Kriterien ein gewisser Beurteilungsspielraum zu.

4. Transparenz, § 97 Abs. 1 GWB Indem das Transparenzgebot die Nachprüfbarkeit der Entscheidung des Auftraggebers für einen bestimmten Bewerber gewährleisten soll, steht es in engem Zusammenhang mit dem Wettbewerbsgrundsatz und dem Diskriminierungsverbot. Es verpflichtet die öffentliche Hand, - die Vergabeabsicht in geeigneter Art und Weise und vollumfänglich (mitsamt der Vergabekriterien) bekannt zu machen, - im Vergabeverfahren die Bewerber und Bieter über die wesentlichen Verfahrensschritte zu unterrichten und diese zu dokumentieren sowie - vor der Zuschlagserteilung die Bieter rechtzeitig vor Zuschlagserteilung darüber zu informieren, welches Unternehmen beauftragt werden soll.

Die Einhaltung dieser vier Bestimmungen gewährt § 97 Abs. 7 GWB, der Bewerbern und Bietern einen dementsprechenden Anspruch gewährt. Im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes können sie Verletzungen der Vergabegrundsätze selbstständig geltend machen. Da die Anforderungen oftmals aber im 4. Teil des GWB sowie im untergesetzlichen Vergaberecht konkretisiert sind, wird eine solche gelöste Geltendmachung in der Praxis allerdings die Ausnahme bleiben.

Rechtsquellen

Das Vergaberecht zählt auf Grund seiner Komplexität zu den schwierigsten Rechtsgebieten im deutschen Recht. Die von vielen erhoffte “große Vergaberechtsreform” ist bislang ausgeblieben. Vergaberecht wird zutreffend als “Rechtsgrundlagenmix” bezeichnet: Anwendung finden neben Haushaltsrecht aller Ebenen, Verdingungsordnungen, Landesvergabegesetzen, Kartellrecht und EU-Richtlinien auch Verfassungsrecht und allgemeines Wettbewerbsrecht.

Zu grundlegenden Wertungen siehe insbesondere Vierter Teil des GWB.

In zunehmendem Maße ist das deutsche Verfassungsrecht auch durch die Rechtsprechung des EuGH geprägt - so zum Beispiel in der Frage der so genannten Inhouse-Geschäfte.

Anwendungsbereich

Die Anwendbarkeit des Vergaberechts bestimmt sich nach den §§ 97 ff. GWB. Voraussetzung ist demnach, dass

1. ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB handelt,

2. der Inhalt als öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 GWB zu qualifizieren ist,

3. der Auftragswert den einschlägigen, durch Rechtsverordnung festgelegten Schwellenwert überschreitet, § 100 Abs. 1 GWB und

4. kein Ausnahmetatbestand im Sinne des § 100 Abs. 2 GWB vorliegt.

Vergabeverfahren

Das Gesetz unterscheidet zwischen vier verschiedenen Vergabeverfahren, § 101 Abs. 1 GWB: dem offenen Verfahren, dem nicht offenen Verfahren?, dem Verhandlungsverfahren sowie dem wettbewerblichen Dialog?. Beim Verhandlungsverfahren hat der Auftraggeber zudem die Möglichkeit, das Verfahren mit oder ohne öffentliche Teilnahmeaufforderung einzuleiten. Zwischen den einzelnen Verfahrensarten lässt sich ein gestuftes Verhältnis ausmachen, das auf dem Wettbewerbsgrundsatz aufbaut. Vorrang genießt dabei das offene Verfahren, gefolgt von nicht offenem Verfahren, wettbewerblichem Dialog und Verhandlungsverfahren. Innerhalb des Letzteren ist das Verfahren mit öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme vorzugswürdig.

Links

Rechtsquellensammlung des DStGB - http://www.dstgb.de/vis/home/gesetze_und_verordnungen/index.html

Literatur

Lux, Einführung in das Vergaberecht in: Juristische Schulung 2006, S. 969 −974.